Queremos compartir con todos y todas esta interesante columna de opinión de nuestra asesora jurídica Ana Fullerton sobre el régimen laboral que ordena nuestro trabajo como funcionarios públicos. Esto en el contexto del debate nacional que han generado los proyectos de ley sobre jornada laboral presentados por el gobierno y la oposición.
La jornada de trabajo en la función pública regida por el Estatuto Administrativo
Previo y necesario, antes de ingresar al análisis de la temática, es considerar que conforme los Art. 6 y 7 de la Constitución Política, armónicos con el Art. 2 de la ley 18.575 de bases de la administración del Estado, la Estado se encuentra sujeto al principio de legalidad en sus actuaciones y, por su parte, la finalidad de los servicios públicos es promover el bien común, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente, fomentando el desarrollo del país, de acuerdo a la dispuesto en el Art. 1 de la Carta Política y 3 inciso I de la ley 18.575 . Entonces, la administración debe cumplir sus fines públicos sometida al principio de legalidad, lo que significa sólo puede actuar como la ley le permite, para cuyos efectos un órgano autónomo fiscaliza que así sea, denominado Contraloría General de la República.
Precisado ello, para satisfacer aquellas necesidades públicas los órganos del Estado requieren contar con trabajadores. En nuestro ordenamiento jurídico, la regla general de organización laboral en la administración del Estado es a través del sistema estatutario, plasmado en diversas legislaciones denominadas globalmente “ estatutos especiales ”, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 38 inciso I de la Constitución Política, en concordancia con los Art. 12 y 13 de la ley 18.575. El “ estatuto especial ” de la administración central del Estado es la ley 18.834, denominada Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL 29/2005 del Ministerio de Hacienda.
El régimen laboral funcionarial basado en “ estatutos especiales” es jerarquizado (Art. 14 ley 18.575), por lo que el principio jerárquico trasunta toda la regulación del Estatuto Administrativo y se manifiesta, entre otros, en que el funcionario ingresa a la administración en virtud de una decisión unilateral de la autoridad expresada en un acto administrativo, que entre otras obligaciones a las que está sujeto, debe obedecer las órdenes del
superior jerárquico (Art. 61 letra f), cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene ese superior jerárquico (Art. 61 letra d).
Así las cosas, dentro de los límites a los que nos referiremos a continuación señalados por ley, la organización y distribución de la jornada de trabajo es un espacio organizativo que el legislador asigna a la potestad de mando del empleador, en uso de su poder jerárquico discrecional, que está facultado determinar de forma objetiva y general, el horario de ingreso y salida de los funcionarios, y la interrupción o no de la jornada, o la flexibilidad del ingreso y salida. Y que dicha organización inherente al poder jerárquico, el funcionario está obligado a obedecerla, en razón del principio jerárquico. Por lo mismo, los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada (licencias, feriados, permisos, entre otras), son sancionados con destitución, previa investigación sumaria (Art. 72 ley 18.834).
Cuáles son esas jornadas, y cuáles son los límites organizativos que tiene el empleador servicio público en razón del principio de legalidad y principio protector de los derechos de los trabajadores, es lo que explicaremos a continuación.
I. JORNADA ORDINARIA
1.- El Estatuto Administrativo, contempla la jornada ordinaria de trabajo como la regla común y general a los funcionarios públicos, de las siguientes características:
a) La duración es de 44 horas semanales (Art. 65 inciso I de la ley 18.834).
b) La distribución es de lunes a viernes (Art. 65 inciso I de la ley 18.834). c) El límite máximo diario es de 9 horas (Art. 65 inciso I de la ley 18.834). d) Por exclusión, los días de descanso semanal de la jornada ordinaria
son sábado, domingo y festivo (Art. 65 inciso I y 67 de la ley 18.834).
e) Por exclusión, el horario de descanso diario de la jornada diaria son todas las horas que excedan de 9 u 8 (generalmente el día viernes), y las nocturnas entre las 21:00 y la 7:00 horas (Art. 65 inciso I y 67 de la ley 18.834).
2.- La distribución dentro de las 24 horas del día de las 9 horas de jornada ordinaria, constituye una potestad discrecional de cada servicio público en el margen entre las 7:00 y las 21:00 horas, atendidas las necesidades que deben satisfacer, pues si bien no hay una norma explícita al efecto, se deduce de la relación concordante entre las normas de los Art. 65 y 67 de la ley 18.834.
En efecto, la hora de inicio y de término no la señala la ley de manera explícita, sino tácita al establecer los límites de la jornada ordinaria. Puede iniciarse hasta 12:00 del día, lo que se deduce porque contadas 9 horas desde ésta se llega a las 21:00 horas, en que conforme al Art. 67 de la ley 18.834 comienza el trabajo nocturno, que es parte de la jornada extraordinaria. Por tanto, si la jornada ordinaria comenzara después del mediodía sería físicamente imposible se cumplieren 9 horas de jornada ordinaria hasta antes de las 21:00 horas. Siguiendo el mismo razonamiento, la jornada ordinaria no puede comenzar antes de las 7:00 de la mañana, hora esta última en que según el referido artículo 67 de la ley 18.834 termina el trabajo nocturno.
Según la hora de inicio de la jornada ordinaria -entre las 7:00 de la mañana y el mediodía de acuerdo a lo que estamos señalando-, contadas 9 horas u 8 (generalmente el día viernes), determinará la hora de término.
3.- Lo señalado implica que los servicios públicos tienen un espacio de discrecionalidad para regular la jornada dentro de los márgenes indicados, que fijan la jornada ordinaria de sus trabajadores de acuerdo a sus requerimientos a través de normativas internas, pudiendo establecer de modo general una jornada flexible, como sucede en algunos servicios, que han dispuesto vía reglamentaria un horario adaptable de ingreso, de modo
que cumplidas las 9 horas de jornada ordinaria de lunes a jueves y 8 el día viernes, determina un horario flexible, a su vez, de salida.
Una manifestación empírica particularmente sensible para los trabajadores de la discrecionalidad de la autoridad respecto de la distribución de la jornada diaria, la constituye el tiempo que destinan para alimentación, pues el estatuto administrativo no contiene un horario específico destinado a proveerse la ingesta de alimentos, como el que estatuye el Código del Trabajo. Para dar satisfacción a esta necesidad vital, muchos servicios públicos dividen la jornada ordinaria en dos partes, de manera dejar un lapso para que los trabajadores puedan satisfacerla, espacio temporal que no es imputable a la jornada, esto es, ésta se interrumpe.
A diferencia, en algunos servicios en que sus leyes especiales señalan que el propio servicio provee la alimentación de sus funcionarios dado el régimen de turnos rotativos y continuos -jornada especial a la que nos referiremos enseguida-, como en la salud centralizada o gendarmería, por lo general no está asociado a la regulación del horario destinado a la misma, de modo tal que se les provee de alimento de acuerdo a las modalidades internas de cada servicio, dentro del respectivo turno, que no se interrumpe, y por tanto, el tiempo de colación sí es imputable a la jornada.
4.- Por último, las formas de distribución de la jornada ordinaria, cualquiera ella sea, flexible o no, deben establecerse de manera general y de igual aplicación, para todos los trabajadores de un mismo servicio o unidad administrativa según la función, primariamente porque el empleador estatal es el primer obligado en su condición de garante de derechos humanos de acuerdo a los Art. 1 y 5 de la Carta Política, a asegurar el principio de igualdad ante la ley que estatuye el Art. 19 No 2 de esta legislación jerárquicamente superior, y segundo, porque de conformidad al Art. 64 letra c) de la ley 18.834 es obligación especial de autoridades y jefaturas desempeñar sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a instrucciones claras y objetivas de general aplicación.
En tal sentido, nada obsta que el respectivo servicio adopte modalidades de flexibilidad horaria en el ingreso, en la salida, en las interrupciones de las jornadas parcializadas, siempre que lo haga respetando el límite de 9 horas dentro de las 7:00 de la mañana y las 21:00 horas y que dicha jornada sea de general e igual aplicación a todos los funcionarios.
II. JORNADA EXTRAORDINARIA
5.- La jornada extraordinaria de trabajo en el caso de los funcionarios públicos, es la que se realiza a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo o festivos (Art. 66 ley 18.834).
Coherente con lo que sucede en el Código del Trabajo, esta clase de trabajo es excepcional, porque permea derechos irrenunciables de los trabajadores, como lo es no desempeñar trabajos nocturnos, en días de descanso, o excediendo los límites máximos de trabajo diario (9 horas).
a) La jornada extraordinaria, sólo procede cuando deban cumplirse labores impostergables (Art. 66 ley 18.834).
e) La jornada extraordinaria en trabajo nocturno, es la que se realiza entre las 21:00 horas de un día y las 7:00 de la mañana del día siguiente (Art. 67 ley 18.834).
f) Las horas de jornada extraordinaria deben compensarse con descanso complementario (Art. 66 inciso II).
h) Si las horas de jornada extraordinaria no pueden compensarse con descanso, entonces deben pagarse (Art. 66 inciso II y 98 letra c) ley 18.834).
6.- Ahora bien, dada su excepcionalidad, el inciso I del Art. 66 establece tres requisitos copulativos (deben concurrir los tres, de modo que a falta de uno, es improcedente) para que opere la jornada extraordinaria, a saber:
a) Que sea ordenado por el jefe superior de la institución;
b) Que se trate de trabajos a continuación de la jornada ordinaria; de noche; o en días sábado, domingo o festivos; y
c) Que se trate de tareas impostergables que deben cumplirse por el respectivo servicio.
7.- En este orden de consideraciones, señala el inciso II del Art. 66 de la ley 18.834 la forma como se compensará el trabajo en jornada extraordinaria, estableciendo una alternativa en subsidio de la otra, que opera por razones de buen servicio, las que determina el propio empleador. De este modo:
- a) La compensación es en primer lugar en tiempo, a través de descanso complementario. Cuando su origen sea en la extensión de la jornada ordinaria, el descanso complementario será igual al tiempo trabajado, más un aumento del veinticinco por ciento (Art. 68 inciso I de la ley 18.834). Cuando su origen sea trabajos nocturnos o en días sábado, domingo y festivos, el descanso complementario será igual al tiempo trabajado, más un aumento de cincuenta por ciento (Art. 69 inciso I de la ley 18.834).
- b) En segundo lugar, cuando no fuere posible compensar en tiempo, por razones de buen servicio como se señaló, la compensación es en dinero a través de un recargo en las remuneraciones. Cuando su origen sea en la extensión de la jornada ordinaria, el recargo se calculará en base al veinticinco por ciento del valor de la hora diaria de trabajo ordinario, que es el cuociente que se obtenga de dividir por ciento noventa el sueldo y las demás asignaciones que determine la ley (Art. 68 inciso II de la ley 18.834). Cuando su origen sea trabajos en días sábado, domingo y festivos u horas nocturnas, y además el número de empleados de una institución o unidad de la misma impida dar el descanso complementario, el recargo se calculará en base al cincuenta por
ciento sobre la hora ordinaria de trabajo, que es el cuociente que se obtenga de dividir por ciento noventa el sueldo y las demás asignaciones que determine la ley (Art. 69 inciso II de la ley 18.834).
8.- Precisado lo anterior, la jornada extraordinaria es, desde ya, excepcional, y procede en las situaciones estrictas descritas. A través de esta excepcionalidad, el legislador sujeta al principio de legalidad al que están forzados todos los servicios públicos, el cumplimiento de derechos irrenunciables de todo trabajador -ni aún con su consentimiento se pueden transar- como lo es el límite de la jornada, que cautela el ámbito infranqueable de la integridad física y psíquica de la persona.
Por lo mismo, si bien no hay norma específica que regule el límite máximo de la jornada extraordinaria, a diferencia de lo que ocurre en el Código del Trabajo, ello en modo alguno debe entenderse como una autorización tácita del legislador al servicio público para establecer e implementar jornadas de trabajo sin limitación alguna.
Ahora bien, lo expuesto, no sólo significa que en el orden normativo no puede el servicio establecer jornadas extraordinarias que no cumplas con la exigencias legales y supongan la agresión directa o indirecta de los límites de la jornada ordinaria, tampoco puede de hecho el servicio implementarla a través de sus prácticas, porque por un lado, infringiría el principio de legalidad al que está sometido el poder estatal, y por el otro, vulneraría el principio protectorio de los trabajadores que encuentra fundamento en el Art. 19 No 16 de la Constitución, por el cual el trabajador está imposibilitado de privarse, voluntariamente, de las garantías que le otorga la legislación, aunque sea por beneficio propio. El principio de protección del trabajador ha sido la columna vertebral de la regulación de mínimos infranqueables y no transables en favor del trabajador, que ha sido reconocido en distintos textos constitucionales y en declaraciones y tratados de derechos humanos, que en el Código del Trabajo es recogido en el Art. 5 del mismo, y en el sector público se cautela a través del principio de legalidad que regula los límites de la jornada de trabajo, y en las normas constitucionales de
derechos humanos que lo contemplan a los que el Estado es el primer obligado, en su condición de garante.
De modo que, en el supuesto de existir prácticas en algún servicio público o sus unidades que toleraran que el propio trabajador renunciara o transara los límites de la jornada ordinaria, sea solicitando trabajos en horas extraordinarias de forma permanente y continua, cual si se tratare de una concesión por gracia o un derecho, sea de hecho ejecutando el trabajador horas extraordinarias con el consentimiento tácito del empleador sin que se trate de labores impostergables, como mecanismo indirecto para obtener un aumento de remuneraciones o tiempos compensados, se constituiría en un fenómeno que además de ilegal, estaría en las antípodas de los derechos irrenunciables y el principio protector de los trabajadores, contrariando las bases históricas del surgimiento de las leyes laborales a nivel internacional.
III. JORNADA ESPECIAL
9.- Además de las jornadas precedentes, el Art. 70 del Estatuto Administrativo autoriza a la autoridad para establecer una jornada en sistema de turnos rotativos, y los descansos compensatorios a los que ello deberá dar lugar.
La jornada especial por turnos, es una forma excepcional de jornada ordinaria, que en el caso del sector público la ley autoriza al servicio regularla, y en el caso del sector privado requieren autorización especial de la Inspección del Trabajo, como sucede, entre otras, con las clínicas o industrias extractivas como la minería.
Es excepcional, porque los sistemas de turnos alteran el régimen natural de descanso, en trabajos que incluyen el nocturno de forma permanente, y que exceden el límite ordinario de jornada (generalmente 12 horas rotativas), en ambos casos sin constituirse en una jornada extraordinaria. Precisamente porque ello, el empleador está forzado acompensar en tiempo esta jornada, que no es sustituible o reemplazable por dinero.
Los sistemas de trabajo en turnos no son asimilables a la jornada extraordinaria, sino que se tratan de una especial forma de distribución y organización de la jornada ordinaria, que se establece para el cumplimiento de ciertas funciones atendida la necesidad que se debe satisfacer con ellas. Asimismo, en el caso de la jornada extraordinaria, ésta procede esporádicamente para cubrir tareas impostergables, en cambio, la jornada de turnos es permanente y continua en funciones que no pueden dejar de prestarse, por ejemplo, hospitales, policía, gendarmería, entre otros.
Así las cosas, el Estatuto Administrativo asigna al empleador la facultad de organizar el trabajo en turnos cuando se trate de funciones continuas constituyendo, en principio, un espacio de discrecionalidad organizativo o de gestión fundado en la potestad de quien ejerce el poder de gobierno, en caso del sector público, sin perjuicio que algunos servicios que por la función que cumplen deben organizarse bajo este sistema, contienen en sus leyes especiales una regulación específica sobre su operatividad.
IV. JORNADAS FLEXIBLES.
10.- Por último, la ley 18.834 regula explícitamente dos hipótesis de jornadas ordinarias flexibles, para trabajadores que cumplan determinadas condiciones, pero no como regla general, cuales son los empleos compatibles y el derecho a amamantamiento que, a la vez, no son incompatibles entre sí. En cuanto al tiempo, el primero no es imputable a la jornada, el segundo sí.
En referencia al ámbito de extensión personal, a diferencia de la flexibilidad horaria que puede establecer el propio servicio respecto de la jornada ordinaria, de forma general y de igual aplicación respecto de todos los funcionarios, de acuerdo a los art. 65 y 64 letra c) de la ley 18.834, en el caso de los empleos compatibles y el derecho a amamantamiento la flexibilidad de la jornada sólo procede respecto de determinados
funcionarios, que cumplan las condiciones y para los fines que los establecen las normas que los regulan.
11.- Respecto a las hipótesis de empleos compatibles que señala el Art. 87 de la ley 18.834, se autorizan tanto en el estatuto administrativo como en algunas leyes especiales.
Sin embargo, dado el tenor de la disposición que le sigue de la misma legislación -Art. 88-, los cargos compatibles que pueden en rigor dar origen a la flexibilización de la jornada son los de las letras a) y c) del Art. 87 de la ley 18.834. El de la letra a), referido al desempeño de cargos docentes, tiene un tope explícito de hasta un máximo de doce horas semanales. El de la letra c) referida al desempeño de hasta dos cargos de miembro de consejos o juntas directivas de organismos estatales, tiene un tope que emana de la propia naturaleza de estas funciones, que son esporádicas.
Esta clase de jornadas discurren sobre la hipótesis que el servicio debe adecuar la jornada diaria del respectivo funcionario, para que éste pueda realizar aquellos empleos compatibles a los que se refiere el Art. 87 en las letras a) y c). Lo anterior es sin perjuicio de lo que señalan algunas leyes especiales, que reservan al servicio autorizarlos o no.
La jornada flexible no exime al trabajador de cumplir la jornada ordinaria, debiendo compensar las horas de ausencia que utilizó para desempeñar el empleo compatible, a través de la prolongación de la jornada ordinaria (Art. 88 inciso I ley 18.834). Esto significa que el tiempo que el trabajador destina al empleo compatible no es imputable a la jornada.
Ahora bien, armónico con estas disposiciones, el Art. 8 de la Ley N° 19.863, regula específicamente las actividades docentes de los funcionarios públicos, por lo que de la relación concordante de las normas que venimos señalando, los empleos compatibles cuando se trate de actividades docentes, deben reunir las siguientes condiciones:
a) La compatibilidad alcanza hasta un máximo de 12 horas semanales (Art. 87 letra a) ley 18.834 y Art. 8 de la ley 19.863).
b) Es potestad discrecional del respectivo servicio autorizarlas por sobre las 12 horas, mediante resolución fundada y siempre que sea fuera de la jornada.
a) El funcionario debe sujetarse a la modalidad de compensación horaria que determine el jefe de servicio (Art. 8 de la ley 19.863).
Por último, el tiempo de prolongación de la jornada o el que el jefe del servicio determine como modalidad de compensación, no constituye jornada extraordinaria, sino que se trata de jornada ordinaria realizada en márgenes horarios distintos a la generalidad de los funcionarios de la respectiva institución, a través de una extensión temporal, para adaptarse a la jornada del empleo compatible.
12.- La segunda hipótesis de jornada ordinaria flexible surge por la remisión que efectúa el Art. 89 inciso II de la ley 18.834 a las normas de protección de la maternidad respecto de los funcionarios públicos, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo, cuerpo legal este último cuyo Art. 206 regula el derecho de amamantamiento, en sentido tal que las trabajadoras (o el padre trabajador, en caso que éste haga uso del derecho, hipótesis que la legislación permite) tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, en una de cualesquiera de estas tres modalidades a elección: a) en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo, b) dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones, c) postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.
Este horario es imputable a la jornada de trabajo.
En el caso de las trabajadoras que laboran para empleadores obligados a proporcionar sala cuna, dicho tiempo se debe ampliar al necesario para el traslado de ida y regreso para dar alimentos a sus hijos.
Finalmente, para concluir, subrayamos que la limitación de la jornada de trabajo es una de las conquistas históricas de los trabajadores, arraigada en el ámbito irreductible de la dignidad de la persona, plasmada en instrumentos internacionales de derechos humanos desde los albores Organización Internacional del Trabajo, cuya acción efectiva está destinada a asegurarla requiere la acción y ocupación constante de los propios trabajadores organizados colectivamente.
Ana Eugenia Fullerton Castro ABOGADA
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